Длительное ожидание своего жилья, покупка квартиры в строящемся доме на последние деньги или в ипотеку… И неожиданная новость – застройщик – банкрот. Ситуация неприятная для любого дольщика. Как ему поступить в этом случае? Куда обращаться? И есть ли шансы все-таки получить свои квадратные метры?
Почему в России продолжают банкротиться строительные организации?
Российские строительные компании банкротятся по многим причинам. Мелкие компании не выдерживают конкуренции, срывают сроки сдачи объектов, качество строительства жилья порой оставлять желать лучшего. Суды с застройщиком по качеству строительства приносят убытки для таких компаний. Кроме того, адвокаты по строительным спорам советует дольщикам подать в суд на застройщика за просрочку передачи квартиры. Положительное решение суда в пользу дольщиков в случае споров с застройщиком по просрочке также может вылиться в крупные убытки для строительной компании.
Нередкой причиной банкротства застройщика может быть банальное мошенничество со стороны руководства компании или ее владельцев. Дольщики отдают свои деньги на строительство дома, а лица, к которым финансовые средства попадают в распоряжение, используют их в своих личных целях. В этой ситуации и объект не построен, и компанию приходится признавать неплатежеспособной.
Неграмотный подход к разработке проектной документации и составлению сметы на строительство жилых и нежилых объектов может стать причиной неверных расчетов стоимости проекта и как следствие работы себе в убыток.
Обанкротиться может как мелкая строительная компания, так и крупный застройщик. К сожалению, в настоящее время выбор квартиры у большой строительной компании не может служить стопроцентной гарантией, того, что застройщик не окажется банкротом. Такие примеры уже есть в России. Группа компаний СУ 155, которая являлась крупнейшим застройщиком в нашей стране, признана судом неплатежеспособной.
Признание неплатежеспособной строительной компании еще не означает, что дольщики останутся без квартир. Но ждать придется долго.
Например, в Московской области дольщики одного из долгостроев ждали получения жилья после банкротства застройщика около 7 лет.
При этом объект находился на стадии котлована и все финансовые средства, собранные более чем сотней дольщиков, были украдены застройщиком.
Защита дольщиков при банкротстве застройщика
Дольщик, вложивший денежные средства в строительство жилья, должен активно контролировать процесс исполнения застройщиком своих обязательств по договору. В противном случае, отпустив ситуацию из-под контроля, можно лишиться своих вложений и остаться без квартиры.
Необходимо регулярно общаться с представителями застройщика, с другими дольщиками, чтобы во время узнать о финансовых или других трудностях, если они возникнут.
Ведь решить вопрос с квартирой еще до признания застройщика банкротом гораздо проще, чем когда данный процесс уже запущен.
Если все же момент упущен и у застройщика уже началась процедура банкротства, дольщику лучше всего заручиться поддержкой юриста по долевому строительству или самому вникать в тонкости банкротного законодательства в сфере долевого строительства.
Как подать в суд на застройщика?
Банкротство застройщика не быстрый процесс и начинается он с обращения в суд. Банкротят строительную компанию, когда она уже не в состоянии рассчитаться по долгам со своими кредиторами (например, вернуть деньги дольщику, расторгнувшему договор или потребовавшему уплатить неустойку за просрочку строительства) или уплатить обязательные платежи государственным органам.
Закон о банкротстве содержит специальные положения, которые распространяются именно на застройщиков (гл. 7 закона о банкротстве). Данные правовые нормы учитывают приоритетное положение дольщиков и защищают их интересы.
Обратите внимание! Положения главы 7 закона о банкротстве, содержащие специальные нормы по банкротству застройщика, начинают работать, только если арбитражный суд укажет об этом в своем определении.
Заявить в суде о том, что должник является застройщиком, может кредитор, который изначально обратился в суд с заявлением о признании строительной компании банкротом.
В этой ситуации суд укажет о применение специальных норм закона в определении о принятии заявления о признании должника банкротом.
Указанный документ можно найти на сайте арбитражного суда, рассматривающего данное дело.
Если же этого не было сделано, то дольщикам, которые будут обращаться в суд в дальнейшем обязательно необходимо указать в своем заявлении на то, что банкротное дело ведется в отношении застройщика. Тогда суд сможет применять специальные нормы банкротного законодательства, которые гарантируют именно интересы дольщиков.
Дела о банкротстве рассматриваются в арбитражном суде по месту нахождения должника (в нашем случае застройщика).
Например, строительная компания находится в Санкт-Петербурге (данные можно проверить в выписке из ЕГРЮЛ), значит, дело будет проходить в Арбитражном суде Санкт-Петербурга. Но согласно ст. 201.
1 закона о банкротстве банкротные судебные споры с застройщиком могут быть переданы в суд по адресу недостроенного дома или по месту жительства большинства дольщиков. Инициировать этот процесс может любой участник дела.
Защита прав дольщиков по договору долевого строительства в случае банкротства застройщика может быть осуществлена следующими способами:
- признание права собственности на квартиру за дольщиком;
- требования о передачи квартиры;
- включение финансовых требований в реестр кредиторов;
- передача недостроенного дома дольщикам для дальнейшего строительства по ст.201.10 закона о банкротстве;
- передача недостроенного объекта новому застройщику в соответствии со ст. 201.15-1 закона о банкротстве.
Многие дольщики, ожидающие квартир, задаются вопросом, что делать, если застройщик банкрот? Выше мы перечислили несколько способов защиты прав дольщиков при банкротстве строительной организации. Как понять, какой из них подойдет именно в вашей ситуации? Рассмотрим эти варианты подробнее.
Прежде всего, стоит помнить, что после введения процедуры наблюдения в отношении вашего застройщика все финансовые вопросы и вопросы, связанные с передачей жилья будут решаться только в арбитражном суде, который ведет дело по банкротству. То есть все указанные нами выше меры защиты прав дольщиков будут решаться в судебном порядке.
Самый простой и быстрый способ решения вопроса – подача иска о признании права собственности на квартиру. Но данный способ возможен только при наличии следующих условий:
- дом введен в эксплуатацию;
- между застройщиком и дольщиком подписан акт приема-передачи квартиры до принятия судом заявления о банкротстве застройщика.
Это практически идеальная ситуация и встречается нечасто. Чаще бывает, что застройщик банкротиться, а дом не достроен. В этой ситуации юрист по строительным спорам посоветует обратиться в арбитражный суд с иском о включении в реестр требования о передаче жилого помещения. Правила подачи такого иска указаны в ст. 201.6 закона о банкротстве.
Если ваш дом уже достроен, но акт передачи квартиры еще не подписан или подписан уже после принятия судом заявления о банкротстве застройщика, то вам также придется руководствоваться указанной выше нормой.
Вместе с иском в суд нужно обязательно представить следующие документы:
- договор, заключенный с застройщиком и направленный на передачу квартиры;
- доказательства оплаты жилья.
Это не полный перечень бумаг, которые предстоит собрать. Полный пакет документов можно собрать исходя из конкретной ситуации. В этом вам может помочь юрист по долевому строительству.
Отдельно хотелось бы остановиться на документе, который можно будет отнести к договору, направленному на передачу квартиры в соответствии с законом о банкротстве. В суд в качестве ваших с застройщиком договорных отношений можно предоставить один из следующих договоров:
- ДДУ;
- договор купли-продажи жилого помещения в объекте строительства;
- предварительные ДДУ или купли–продажи жилья;
- договор займа, основное обязательство в котором передача жилья в собственность после завершения строительства в качестве возврата займа;
- договор простого товарищества, заключенный в целях строительства МКД и получения в собственность квартире в этом доме;
- другие сделки, которые направлены на строительство МКД и получения в нем квартиры на праве собственности.
Также суд удовлетворит ваши требования, если вы:
- получили вексель, которым можно расплатиться за квартиру;
- внесли финансовые средства в ЖСК для строительства МКД;
- внесли деньги или другое имущество в складочный капитал товарищества на вере для получения квартиры в собственность.
Как показывает практика подтвердить оплату стоимости квартиры можно не только платежными документами из банка, но и кассовыми документами, полученными у застройщика, если оплату вы производили непосредственно в кассу. Даже если в строительной компании не отразили в своих внутренних документах поступление оплаченных вами финансовых средств.
Пример из судебной практики. Участник долевого строительства частично оплатил стоимость квартиры на банковский счет застройщика, часть средств внес непосредственно в кассу строительной компании.
В суд он обратился с иском о включении в реестр требований о передаче жилого помещения и предоставил, в том числе копии квитанций к приходным кассовым ордерам.
Но изначально суд отказал ему, так как в бухгалтерской документации застройщика не отражено поступление денежных средств участника строительства и отсутствуют данные об их зачислении на его счет в банке.
Вместе с тем, Верховный суд РФ поддержал требования дольщика.
Суд указал, что нарушения, допущенные должностным лицом застройщика-банкрота при ведении кассового учета, не могут быть основанием для лишения дольщика права на заявление своих требований по включению в реестр.
Кроме того, суд отметил, что наличие у строительной компании расчетного счета не исключает возможность внесения финансовых средств непосредственно в кассу организации.
Верховный суд РФ обратил внимание на то, что участник долевого строительства подтвердил свои финансовые возможности на дату заключения ДДУ, предоставив в суд копии договоров, которые отражают продажу жилого помещения и доли в уставном капитале. На вырученные средства он смог купить квартиру у строительной компании (Определение ВС РФ от 29.09.2015 года по делу №307–ЭС15-8607).
Следующий способ защиты прав дольщиков при банкротстве застройщика – требование о включении финансовых требований в реестр кредиторов. В данном случае дольщик сможет рассчитывать на получение внесенных средств обратно. В предыдущем же примере (включение требований в реестр о передаче жилого помещения) дольщик претендует на получение квартиры.
Если сравнивать два этих способа защиты прав дольщиков, то стоит отметить, что наиболее предпочтительным является требование о передаче квартиры. Ведь в данном случае достигается цель заключения договора – получение жилья, стоимость которого могла значительно вырасти с момента заключения договора и оплаты его стоимости.
Кроме того, практика показывает, что только в редких случаях от компаний-банкротов можно добиться выплаты денежных средств. Даже если это произойдет, то ждать придется очень долго. Ведь процесс банкротства очень длительный.
Оценить реальную возможность получения денег с застройщика-банкрота поможет опытный юрист по строительным спорам.
Обратите внимание! Участник строительства имеет право самостоятельно выбрать, какое из требований ему предъявить – включение в реестр о передаче жилого помещения или предъявить денежные требования.
Пример из судебной практики. Участник долевого строительство изначально при банкротстве застройщика через суд добился включения его денежных требований в реестр кредиторов. Затем дольщик передумал и обратился в суд с иском о внесении изменений в реестр кредиторов и просил включить его требования в реестр о передаче жилого помещения. То есть хотел получить уже не деньги, а именно квартиру.
Судом было отмечено следующее – по существу реестр требований о передаче жилых помещений является частью реестра денежных требований.
Возможность замены денежных требований дольщика на требования о передаче жилья законодательством о банкротстве не предусмотрена.
Поэтому суд отказал в изменении требований дольщика (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2016 года по делу №А40-91655/10-88-351).
В противоположной ситуации Верховный суд РФ высказал иной подход.
Дольщик изначально просил включить его требования в реестр жилых помещений, а затем решил, что деньги ему нужнее и подал иск об установлении денежного требования.
ВС РФ встал на сторону участника долевого строительства и подтвердил законность «трансформации» его требований из жилищных в денежные (Определение ВС РФ от 21 января 2016 года № 304-ЭС15-12057).
Два оставшихся способа защиты прав дольщика на получение жилья – передача объекта самим дольщикам через ЖСК или новому застройщику для дальнейшего строительства происходит при поддержке управляющего, который участвует в процедуре банкротства застройщика. Для применения указанных процедур необходимо, чтобы соблюдался целый перечень условий, отраженных в ст. 201.10 и 201.15-1 закона о банкротстве.
Одной из востребованных услуг в юридической практике является защита прав дольщиков в Санкт-Петербурге. Чтобы выбрать наиболее подходящий способ защиты прав необходимо детально оценить и финансовое состояние строительной компании, и положение дел на объекте. Адвокаты по строительным спорам в СПб помогут вам решить проблемы, связанные с банкротством застройщика:
- проконсультируют по всем интересующим вопросам;
- подберут стратегию дальнейших действий исходя из вашей ситуации;
- подготовят необходимые документы для обращения к арбитражному управляющему, конкурсному управляющему;
- подадут в суд соответствующий иск;
- представят ваши интересы в суде и при общении с другими государственными органами, а также должностными лицами организаций в рамках дела о банкротстве.
Можно ли вернуть комиссию за БГ, если контракт расторгнут?
Недавно по обращению одного из наших клиентов разбирали интересный кейс. Представьте себе следующую ситуацию. Вы выиграли закупку на оказание услуг на крупную сумму с внушительным обеспечением исполнения договора.
Обязательства предстояло исполнять в течение нескольких лет. В качестве обеспечения вы предоставили банковскую гарантию (БГ) на долгий срок и заплатили за её выпуск немаленькую комиссию. Менее чем через год заказчик расторг контракт в одностороннем порядке.
Ваша БГ осталась не удел. Деньги на вознаграждение банка потрачены впустую.
- Вопрос №1: Возможно ли взыскать с заказчика компенсацию ваших расходов на БГ?
- Вопрос №2: Можно ли взыскать сумму вознаграждения за БГ с банка?
- Ответ на вопрос №1:
Гражданский кодекс позволяет заказчику отказаться от исполнения договора оказания услуг, но только при условии оплаты исполнителю его расходов 1. Может показаться, что перед нами очевидное основание требовать компенсацию вознаграждения за БГ с заказчика. Но всё не так просто.
Заказчик должен оплатить расходы, которые вы понесли при исполнении договора. Расходы на банковскую гарантию к таковым не относятся, поскольку вы понесли их в ходе подготовки к заключению договора. Такую позицию сформулировал в 2018 году Верховный суд 2.
Однако, прежде чем дойти до Верховного суда, дело, как положено, рассматривалось в судах трёх инстанций, и все они изначально удовлетворили заявленные требования поставщика 3. Верховный суд отменил все предыдущие судебные акты, отправил дело на новое рассмотрение, и это закончилось уже в пользу заказчика.
Несмотря на очевидную позицию Верховного суда, практику по данному вопросу нельзя считать устоявшейся и однородной по стране.
Например, в 2019 году Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в аналогичной ситуации сделал такие же выводы и не удовлетворил требования о взыскании вознаграждения за БГ 4.
При этом, в конце 2020 года Арбитражный суд Дальневосточного округа, поддержал суды предыдущих инстанций в удовлетворении взыскания многочисленных расходов поставщика, среди которых присутствовала и банковская гарантия 5.
Ответ на вопрос №2:
Схема здесь следующая: заказчик расторг контракт, отказался от своих прав по банковской гарантии. Вы идёте в банк, отказываетесь от дальнейшего пользования не нужной вам банковской гарантией, и требуете вернуть вам комиссию (часть комиссии), уплаченную за выдачу БГ.
Банк, скорее всего, вам отказывает, вы идёте в суд взыскивать вознаграждение как неосновательное обогащение банка 6. Судебная практика ещё более разнообразна и нестабильна, чем в случае взыскания расходов с заказчика. Суд может связать стоимость услуги по предоставлению БГ со сроком её действия 7.
В этом случае банку оставят лишь часть вознаграждения, которое было бы уплачено при взятии БГ на срок её фактического действия, а остальное потребуют вернуть поставщику 8.
Примечательно, что суды первой инстанции склонны отказывать в удовлетворении такого требования, а апелляционная и кассационная инстанция часто поддерживают поставщиков.
Подобным образом в 2019 году развивались события в республике Татарстан, но на сей раз кассационная инстанция не согласилась 9 с апелляцией 10.
Кассационный суд пришёл к следующим выводам.
Банковская гарантия независима от основного обязательства 11. Обязанность банка выплатить заказчику денежные средства вытекает не из основного обязательства, а из договора о предоставлении БГ.
Финансовая услуга — выдача гарантии — это, не просто взятие банком на себя обязательства обеспечивать обязанности другого лица — принципала, а совокупность сопутствующих этому действий: проверка платежеспособности принципала, оформление необходимых документов и т.д.
Выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку, и оплата такой сделки не может быть квалифицирована как неосновательное обогащение банка.
Верховный суд поддержал выводы кассационного суда 12. Банк непричастен к обстоятельствам, повлекшим прекращение гарантии, следовательно, он не отвечает за расходы участника закупки на оплату гарантии.
Выводы.
Практика рассмотрения аналогичных дел в недавнее время в Верховном суде говорит, что при досрочно расторгнутом договоре законных оснований взыскивать ваши расходы на получение банковской гарантии нет.
С другой стороны, видно, что такая единая практика ещё не распространилась на суды всех уровней и по всей стране. В связи с этим, если сумма вознаграждения банка действительно велика, можно попробовать взыскать комиссию, особенно если ваш кассационный суд в последние годы такие требования удовлетворяет.
Если потребуется предметное изучение судебной практики вашего региона, вы всегда можете обратиться к нам за консультацией. Благодарим за внимание и желаем вам исключительно успешно исполненных и прибыльных договоров без расторжений!
О возможности возврата банковской гарантии в случае досрочного исполнения государственного контракта
Важным моментом в данном случае является полное отсутствие каких-либо претензий от бенефициара. Если они выдвинуты, принципалу придется полностью возместить весь ущерб, понесенный заказчиком из гарантийных средств. Одной из разновидностей обеспечения считается .
При его присутствии в соглашении и возникновении ситуации, когда исполнитель не смог оправдать ожидания заказчика и не выполнил прописанные в договоре условия, принципалу придется вернуть авансовый платеж. Бывают случаи, когда принципал не хочет это делать по известным только ему причинам.
Для более развернутой консультации рекомендуем Вам обратиться в приемную адвоката Ивлева Сергея Сергеевича по адресу: г. Оренбург, ул.
В силу ч. 1 ст.
452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. На протяжении всего времени исполнения контракта соглашение находится у заказчика, но существуют причины, по которым гарантия может вернуться в банк.
Как возвращается банковская гарантия?
Это означает, что возможность отзыва банковской гарантии со стороны банка или принципала полностью отсутствует.
Особое внимание стоит обратить на п.1.ст. 452 ГК РФ. Данная норма говорит нам о том, что согласие сторон о прекращении действия договора должно быть подписано в той же форме, что и сам договор.
При этом, в первых двух случаях и в последнем соглашение на бумажном носителе может и не возвращаться в финансовое учреждение.
Если не наступили обстоятельства, указанные в гарантии, и контракт расторгнут по соглашению сторон, то гарантия прекращается.
Расторжение контракта по соглашению сторон 44-фз
Гарант обязан произвести выплату в пользу бенефициара, если наступили обстоятельства, указанные в гарантии, из-за которых она была выдана. Например, гарантия обеспечивает выполнение обязательств из договора поставки.
Обеспечение банковской гарантии Обеспечение банковской гарантии производится на основании ст.368 Гражданского Кодекса РФ.
Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален.
Это может потребоваться, например, в ситуации, когда исполнитель досрочно выполнил все условия контракта и ему нужно получить новую гарантию для подписания другого контракта, а финансовые показатели компании не позволяют это сделать, пока действует старая гарантия. Возможно досрочное прекращение действия гарантии и при досрочном расторжении контракта по соглашению сторон.
Разновидности возврата обеспечения
Нередко приходится сталкиваться со случаями, когда в процессе расторжения ранее подписанного документа поручительство возвращаются. Такое может происходить по общей договоренности двух сторон, или же по требованию заказчика.
Важным моментом в данном случае является полное отсутствие каких-либо претензий от бенефициара. Если они выдвинуты, принципалу придется полностью возместить весь ущерб, понесенный заказчиком из гарантийных средств.
Одной из разновидностей обеспечения считается авансовый платеж. При его присутствии в соглашении и возникновении ситуации, когда исполнитель не смог оправдать ожидания заказчика и не выполнил прописанные в договоре условия, принципалу придется вернуть авансовый платеж.
Бывают случаи, когда принципал не хочет это делать по известным только ему причинам. Просрочка перевода невозможна, так как банк вправе самостоятельно перечислить авансовый платеж заказчику.
Возврат банковских гарантий может проводиться при условии, что в результате переговоров стороны решили сменить документ на выплату денег. Несмотря на то, что подобная процедура встречается на практике крайне редко, все же, она имеет право на существование.
Такая процедура не проводится в одностороннем порядке, поскольку законодательство указывает на то, что ее следует выполнять только при участии всех сторон, указанных в соглашении. В юридической практике нередко можно встретить обратный процесс.
Банковская гарантия не подлежит возврату при возникновении следующих ситуаций:
- сторона, выигравшая торги, отказывается подписать контракт, либо уклоняется от выполнения этого действия;
- исполнитель допустил нарушения нормативных требований закона, регулирующего тендерные отношения;
- сроки отзыва заявок или их изменения были нарушены.
Когда возврат обеспечения ведется в денежной форме, надо сначала написать соответствующее заявление о возврате, после чего составить на основе этого документа поручение. Далее собираются документальные доказательства, которые подтверждают исполнение контракта.
На расчетный счет принципала передается гарантийное обеспечение. Практика показывает, что рассматриваемый процесс длится до 15 дней.
При этом закон указывает на максимальный срок, равный одному месяцу. При наличии просрочки выплаты гарантийного обеспечения заказчику придется выплатить неустойку, штраф или пеню.
Статья размещена на сайте «Банковская гарантия».
Своеобразной страховкой при заключении сделок между заказчиком и исполнителем выступает банковская гарантия. Она представляет собой особый финансовый инструмент, основное предназначение которого обеспечить защиту прав потребителя услуг в случаях нарушения условий договора их поставщиком.
Выдача и возврат банковской гарантии осуществляются в соответствии с положениями, прописанными в Федеральном законе РФ. Оформление БГ выполняется в электронной или бумажной форме, в текстовом содержании документа прописываются права и обязательства сторон, условия принятого соглашения и прочие важные нюансы.
Участниками процедуры предоставления банковской гарантии являются следующие субъекты:
- Бенефициар — заказчик услуг или приобретатель товаров, чьи права нуждаются в защите;
- Принципал — подрядчик или поставщик, выступающий как физлицо (индивидуальный предприниматель) либо как организация (юрлицо);
- Гарант — кредитная организация, выдающая БГ и имеющая соответствующую лицензию (аккредитацию) на предоставление услуг такого рода.
★ Онлайн калькулятор банковской гарантии
Банковская гарантия является безотзывным финансовым инструментом, ее расторжение и прекращение возможно только в ряде определенных случаев, регламентированных законом или прописанных непосредственно в тексте самой гарантии.
Если Вы хотите получить надежный документ без лишних затрат времени и сил, обратитесь в «РусТендер». Наши специалисты знают все тонкости оформления документов, делают это качественно и соблюдают необходимые сроки.
Банковская гарантия – это специфическая сделка принципала и гаранта, направленная на всестороннее обеспечение интересов третьей стороны – выгодоприобретателя. Каждая из сторон преследуют собственные цели.
Интерес гаранта сводится к получению вознаграждения в форме комиссии за предоставленные услуги. Результатом обеспечительной сделки принципала и финансового учреждения является выдача гарантии в подтверждение принятых на себя обязательств.
На протяжении всего времени его действия документ физически находится в руках выгодоприобретателя, но по его желанию возможен возврат банковской гарантии издателю.
Возможности возврата
Бенефициар не принимает участия в согласовании текста и условий гарантийного договора. Поэтому реальна ситуация, в которой принципал, заключая данный договор с банком, ошибался относительно воли и пожеланий выгодоприобритателя. В этом случае средства, потраченные на оплату услуг гаранта, окажутся излишне уплаченными.
Более того, допускается подписание гарантийной сделки для защиты интересов абстрактного кредитора, который неизвестен на момент ее заключения и появится в будущем. Возможно, что планируемый договор не будет подписан из-за недостижения согласия между кредитором и должником.
На этом фоне понятно, почему бенефициарий может оказаться незаинтересованным в гарантии.
Специальные причины прекращения обязательств финансового учреждения
Гражданский кодекс РФ установил основания прекращения банковской гарантии:
- окончание установленного термина ее действия;
- выплата бенефициару всей суммы, на которую оформлена гарантия;
- отказ выгодоприобретателя от своих прав и возврат БГ банку-издателю;
- отрицание бенефициаром собственных прав посредством уведомления об освобождении банка от взятых на себя обязательств.
Этой нормой также уточнено, что в случаях, указанных в первых двух и последнем пункте, прекращение обязательств кредитной организации по гарантии не привязано к возвращению ей БГ как бумажного документа.
Общие причины
Нужно принять во внимание, что сделка финансового учреждения с принципалом является хоть и вторичным, но обязательством. Поэтому на нее распространяются не только специальные нормы о БГ, но и общие правила ГК РФ и в том числе его гл. 26 «Прекращение обязательств».
Статья 407 установила, что обязательство расторгается полностью или частично при наступлении обстоятельств, установленных законодательством или договором, а односторонний отказ от обязанностей невозможен.
По договору единственным управомоченным лицом является выгодоприобретатель, поэтому он всегда может произвести возврат банковской гарантии в банк и отказаться от своих прав (которые соответствуют обязанности финансового учреждения).
Законодательство установило для этого действия определенную форму (возвращение бумажной БГ или составление отказного письма) с единственной целью – обеспечить сторонам правоотношения возможность достоверно установить волю друг друга и, таким образом, придать стабильности правоотношениям.
В соответствии с общими нормами ГК РФ, банковская гарантия прекращается в случаях:
- передачи отступного – денежной выплаты или имущества (подобная сделка должна заключаться между всеми тремя сторонами, чьих интересов она касается);
- совпадением гаранта и бенефициара в одном лице (вариант редкий, но возможный);
- новации – трехстороннего соглашения о замене первоначальной сделки иной, оговаривающей другой объект или способ выполнения;
- прекращение БГ на основании нормативного акта органа государственной власти, если в результате смены правового регулирования выполнение обязательства стало невозможным;
- ликвидацией гаранта или выгодоприобритателя как юридического лица.
В соответствии с содержанием ст. 378 ГК РФ, банк обязан уведомить принципала (должника) о том, что произошло расторжение договора банковской гарантии.
Последний может быть заинтересован в данной информации по ряду причин. Например, условиями БГ может быть предусмотрено, что принципал имеет право на полный или частичный возврат вознаграждения за банковскую гарантию при досрочном отказе от нее бенефициара.
Возможность отзыва БГ
Суть гарантии в ее стабильности и неизменности. Именно этим она хороша и отличается от иных способов обеспечения обязательств: неустойки, залога, удержания имущества должника, задатка. Даже порука – самый близкий к БГ вариант – не дает такого уровня защиты. Ст. 370 и 371 ГК РФ установили следующие правила относительно БГ.
- Обязательство банка не зависит от того, как сложатся отношения между принципалом (должником) и выгодоприобретателем (кредитором) в первичном обязательстве. Это правило действует даже в случае, когда БГ содержит ссылку на основную сделку.
- Банковская гарантия может быть отозвана гарантом, если этот документ прямо предусматривает такую возможность.
Ни одно из нижеупомянутых обстоятельств не может служить предлогом для основания прекращения банковской гарантии:
- принципал выполнил (или не выполнил) обеспеченные БГ обязательства;
- стороны изменили суть первичных правоотношений;
- обеспеченная гарантией сделка признана недействительной;
- полученные должником от кредитора в основном обязательстве деньги или материальные ценности были использованы им не по назначению.
Таким образом, ответ на вопрос, как отозвать банковскую гарантию, в большинстве случаев подразумевает однозначный ответ – никак. Если право финансового учреждения отозвать выданную им БГ при определенных обстоятельствах прямо не предусмотрено договором, сделать это невозможно.
В некоторых случаях договор между принципалом и гарантом может подразумевать возможность не полного отзыва БГ, а уменьшения суммы гарантированной компенсации. Подобные условия нивелируют ценность БГ, поэтому не приветствуются бенефициаром.
Согласно действующему российскому законодательству, регламентирующему порядок работ по выдаче и возврату банковской гарантии (БГ), в договоре о предоставлении данного документа должна содержаться подробная информация о том, как вернуть банковскую гарантию и обстоятельства, при которых это может произойти.
В настоящее время нет нормативно правовых актов (НПА), подробно регулирующих вопросы оформления, применения, прекращения БГ – все связанные с этим нормы разнесены по всей российской нормативно-правовой базе.
Главным НПА, регулирующим порядок проведения закупки товаров, работ и услуг, чтобы обеспечить муниципальные и государственные нужды, подписание договоров и их выполнение, в котором говорится о банковской гарантии, является закон № 44-ФЗ. Он регламентирует отношения между поставщиками и заказчиками, описывает процедуру заключения муниципальных и государственных контрактов.
Согласно этому закону, банковская гарантия выступает инструментом, используемым для обеспечения исполнения обязательств по госконтракту. С ее помощью минимизируются риски каждой стороны – заказчика, исполнителя и банка.
По сути своей данный документ напоминает типовой договор, в котором должны быть прописаны все права и обязанности сторон.
Основным требованием, предъявляемым к БГ, является обязательное внесение ее в Единый реестр банковских гарантий. Это делается для недопущения возможных фальсификаций данного документа участниками финансового рынка.
Банковская организация, выдавшая гарантию, в течение следующего рабочего дня обязана внести данные о ней в этот реестр. Согласно последним изменениям в российском законодательстве, безотзывность БГ и наличие пункта о задекларированном бесспорном списании в тексте договора о банковской гарантии также являются обязательными требованиями.
Если хотя бы одно из них не выполняется, гарантия считается незаконной и не имеет юридической силы.
Выдавать БГ имеют право банки, соответствующие ряду требований, изложенных в НК РФ. Перечень таких организаций ежемесячно публикуется МинФином на странице официального сайта. Кроме банков, вести деятельность по выдаче банковских гарантий имеют вправе также кредитные организации и страховые компании.
Кроме Федерального закона №44-ФЗ, важными законодательными актами, регулирующими применение БГ, выступают:
- Гражданский кодекс РФ (ч.1), а именно его ст.368 — ст.379;
- Налоговый Кодекс (ч.2), а именно ст. 176.1, ст. 204;
- Российский Арбитражно-процессуальный кодекс ст. 94, ст.182, ст.283;
- приказ Российской ФТС № 2477 от 7 декабря 2011г;
- постановление российского правительства № 1005 от 08.11.13 г.
Все эти документы детально описывают, в каких случаях банковская гарантия может выступать финансовым обеспечением, каким требованиям должна соответствовать, регламентируют порядок работы организаций, занимающихся оформлением и выдачей БГ. Кроме того, в данных нормативно правовых актах изложены правила того, как вернуть банковскую гарантию при расторжении контракта, и что для этого необходимо.
Когда прекращается гарантия
Основания прекращения банковской гарантии содержатся в Гражданском кодексе Российской Федерации. В статье 378 прописаны 4 варианта, когда договор с Заказчиком (бенефициаром или получателем выгоды) разрывается, и договренности прекращают действовать. К ним относятся:
- Наступление гарантийного случая. Происходит, если заемщик не выполнил своих обязательств и банк выплачивает заявленную сумму полностью или частично. Такое возможно, только если договор имеет юридическую силу.
- Окончание срока обязательств банка. В договоре БГ указаны конкретные даты начала и прекращения действия гарантии. Как только срок окончания наступает, кредитная организация больше ничего не должна заказчику.
- Самостоятельный отказ заказчика (бенефициара) от своих прав по гарантии. В этом случае БГ перестает действовать, когда получающая выгоду сторона по какой-то причине отказывается от своих привилегий и возвращает гарантию банку.
- Освобождение заемщика от его обязательств. Подобное происходит, когда заемщик (исполнитель по договору) выполнил свои обязательства и бенефициар решает, что БГ больше не требуется, так как он получил необходимое.
Следующая
С 1 января строительные компании будут обязаны обеспечивать дольщикам дополнительные банковские или страховые гарантии
С 1 января 2014 года в силу вступают изменения в Федеральный закон № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», которые призваны обеспечить выполнение обязательств застройщика по передаче жилого помещения участнику долевого строительства.
Об этом 3 декабря в ходе круглого стола «Банки, страховые компании и застройщики: новое в законодательстве — новые аспекты взаимодействия», организованного Связь-Банком и Международным банковским клубом «Аналитика без границ», сообщил директор Общества взаимного страхования гражданской ответственности застройщиков Сергей Пахомов. С места события передает корреспондент Клерк.Ру Сергей Васильев.
Сегодня застройщики по закону обязаны включать в договор участия в долевом строительстве условие, по которому исполнение их обязательств перед дольщиками обеспечивается при помощи залога и/или поручительства. Федеральным законом №294-ФЗ от 30.12.2012 г.
перечень способов обеспечения обязательств застройщика расширен, а само наличие способа обеспечения признано одним из существенных условий договора . С 1 января 2014 года к обязательному залогу прибавится еще один инструмент на выбор застройщика: поручительство банка или страхование гражданской ответственности.
Договоры поручительства или страхования должны будут подаваться наряду с иными документами при государственной регистрации договора долевого строительства.
По новому закону застройщик при заключении договора обязан довести до дольщиков сведения о банке-поручителе. В числе прочих требований к таким банкам — наличие уставного капитала не меньше 200 млн. руб. и собственного капитала размером не менее 1 млрд. руб..
В новой редакции закона увеличивается срок действия договора поручительства. Если сегодня он должен превышать срок действия договора о строительстве как минимум на 6 месяцев, то после 1 января 2014-го — как минимум на 2 года.
Отдельно указывается на то, что поручитель несет ответственность перед дольщиков в том же объеме, что и застройщик.
Стоит особо отметить, что если участок под строительство изначально находится в залоге у банка, то дольщику нужно заранее убедиться в согласии банка на обращение взыскания на этот участок.
Если застройщик выбирает не поручительство банка, а страхование ответственности, то следует обратить внимание на минимальные требования к страховым организациям, которые могут выполнять эту функцию. В числе прочих требований к ним — наличие собственных средств не менее 400 млн. руб, уставного капитала — не менее 120 млн.руб.
Впрочем, игроки страхового рынка пока что явно не горят желанием страховать долевое строительство. Разве что кэптивные страховщики, аффилированные с самими строительными организациями. Достаточно сказать, что еще полгода назад ни одна из российских страховых компаний не обладала лицензией на страхование застройщика в пользу третьего лица.
На этом фоне сами представители строительной отрасли объединились в некоммерческую организацию — Общество взаимного страхования застройщиков.
«Наши правила страхования мягче, чем у любой рыночной компании, — уверен директор ОВСЗ Сергей Пахомов. — У нас лишь одна оговорка: заведомо преступный умысел, приведший к страховому случаю.
И то, мы сначала должны будем заплатим, а уже потом доказывать состав преступления и преследовать злодеев, нанесших ущерб Обществу».
Расходы по страхованию ответственности, разумеется, в итоге будут переложены на покупателя недвижимости.
ОВСЗ принимает за базовый тариф 1,2% от стоимости (в случае, когда страхуется каждый договор долевого участия) и 1,65% (когда страхуется объект долевого строительства в целом).
На эти цифры крайне условны: в зависимости от конкретных условий обещано применять повышающие и понижающие коэффициенты — от 10 до 0,1.
Поправки в закон будут распространяться на строительство тех объектов, первый договор долевого участия по которым будет зарегистрирован в Росреестре после вступления изменений в силу, то есть после 1 января.